Giriş
İşbu blog notunda; Hukuka aykırı delil, hukuka aykırı delillerin değerlendirilmesi ile kabul edilebilirliği ve Schenk Kararı hakkında bilgi vermek amacıyla hazırlanmıştır.
Hukuki Değerlendirme
- Hukuka Aykırı Delil Nedir?
Hukuka aykırı delil kavramı, yabancı unsurlara başvurmadan, bizatihi kendisinden yola çıkarak “hukuk sistemine, dolayısıyla da hukuk kurallarına aykırı bicimde elde edilmiş delil” olarak tanımlanabilir. Bu bağlamda dikkate alınması gereken yalnızca bir ülkede hâlihazırda uygulanan yasalar ve ilgili mevzuat değil evrensel ve uluslar üstü̈düzeyde geçerli olan hukuk kurallarıdır.
Ceza usul hukukunda, re ‘sen araştırma ilkesi ve vicdani delil sistemi geçerli olup, amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. Maddi gerçek, hukuka uygun elde edilen her türlü delille ispatlanabilir. Anayasa’ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6). CMK uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, ret olunur (m.206/2-a). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289).
- Hukuka Aykırı Delilin Değerlendirilmesi Görüşleri
- Genel Olarak:Klasik hukukta genel olarak kabul görmüş olan tutum “MALE CAPTEM, BENE RECEPTUM” sözü ile ifade edilen, hukuka aykırı delilin aykırı değilmişçesine ele alınması ve böylece de delilin gerçeği kanıtlamasıyla hukuka aykırı biçimde elde edilmesi arasında ayrım yapılması seklinde olmuştur. Böylece suç isleyerek delili elde eden kişi cezalandırılmış ve fakat delil değerlendirme dışı tutulmayarak maddi gerçeğe ulaşılmaya çalışılmıştır. Ancak daha önce de değinildiği gibi modern ceza yargılamasında bu anlayış terk edilmiş ve hukuka aykırı delillerin değerlendirme dışı tutulması gündeme gelmiştir.
- Mutlak Değerlendirme YasağıGörüşü: Bu görüş uyarınca hukuka aykırı bir delilin soruşturma veya kovuşturma aşamasında kullanılmaması gerekir. Böylece delil toplama kurallarına aykırılık mutlak bir aykırılık olarak kabul edilecek, sonuca etkili olup olmaması dikkate alınmayacaktır. Hatta yalnızca delil elde etme kuralları değil delilin suçişlenerek elde edilmişolması da bu bağlamda dikkate alınacaktır.
- Çıkarların Dengelenmesi / Nispi Değerlendirme YasağıGörüşü: Alman hukuku kökenli bir görüş̧olup (“Abwägungstheorie”) delilin elde edilmesi sırasında ihlal edilen hak/çıkar ile delilin hukuka aykırı olmasından dolayı kabul edilmemesi halinde ihlal edilecek hak/çıkar arasında orantılı bir değerlendirme yapılmasını ifade eder. Yöntemin bir diğer adı da yukarıda değinilen “mutlak değerlendirme yasağı” görüşüne kıyasen “nispi değerlendirme yasağıdır”. Yalnızca somut olayda kişinin ihlal edilen hakkının, devletin suçların cezalandırılmasına dair çıkarından üstünolması halinde hukuka aykırı delil değerlendirme dışıtutulmaktadır. Aynı yaklaşım içerisinde yargılanan kişinin yani sanığın hakları “önemli bir şekilde ihlal edilmişse”, ilgili delilin değerlendirme dışıtutulması gerekmekte, “ihlal ikinci derece kalmakta veya sanığın hakları açısından hiçbir önem taşımamakta ise” hukuka aykırı delil kullanılabilmektedir. Ancak hakların karşılıklı olarak değerlendirilip dengelenmeye çalışıldığı bu tip uygulamalar, pek de haksız olmayan biçimde, “aldatıcı” “gözboyayıcı” olmakla eleştirilmekte ve denge sağlanmaya çalışırken hak veya çıkarlardan birinin mutlaka feda edildiğisavunulmaktadır.
Yenisey-Nuhoğlu’na göre “… Hukuka aykırı yöntemle elde edilen deliller, kovuşturma organları tarafından yapılan işleme ve bu işlemin kanunla düzenlenmesi ile korunmak istenen hukuku menfaate göre tasnif edilmelidir.” dedikten sonra “hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş bu delili, hüküm verirken kullanıp kullanmamak, mahkemenin takdirine bırakılmalıdır” tespitinde bulunmaktadırlar. Ancak hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil dahi olsa soruşturma evresinin, kovuşturmaya başlanıp başlanmayacağını öğrenmek için ilk bölümü olan “Başlangıç soruşturmasına engel değildir. İnceleme veya soruşturma adli yönden başlayacak, bu hukuka aykırı elde edilen delil doğrulayan, belki de ona gerek kalmadan temin edilen delil (tanık, belge, bilgi vb.) soruşturma sonucunda dava açmak için yeterli olabilecektir. (CMK 160) Hatta AİHM, SCHENK-İSVİÇRE davasında gizli telefon dinlemesini diğer delillere dayanarak delil olarak kullanan mahkemenin 10 yıl verdiği cezada İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin (İHAS) ihlal edilmediğine karar vermiştir.
Bu noktada;kararları hemen hemen bütünAvrupa için geçerli olan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kararını incelemek gerekir.
- Schenk Kararı
AİHM, Sözleşme’nin 19. maddesi gereğince kendi görevinin, Sözleşmeci Devletlerin Sözleşmeye karsı üstlendikleri taahhütleri yerine getirmelerini sağlamak olduğunu hatırlatır. Bir ulusal mahkeme tarafından yapıldığı iddia edilen maddi veya hukuki hatalar, Sözleşme’nin koruduğu hak ve özgürlükleri ihlal etmiş olmadıkça, bu hataları incelemek Mahkeme’nin işi değildir. Schenk davasında da bu hususta belirleyici kararlar olması nedeniyle değinmekte yarar bulunmaktadır. Schenk v. İsviçredavasında, başvurucu ile üçüncükişiarasında yapılan konuşmaların İsviçreceza yasasına ve diğer yasalara aykırı olarak kayda alınmasına rağmen bu delillerin kabul edilmesi suretiyle başvurucu suçlanmıştır. Çünkü bu davada şunedenlerle tümyargılamanın adil olmadığıkabul edilmemiştir. İlk olarak, savunma hakkı ihmal edilmemiştir. Özellikle savunmanın, hem kayıtların özgünlüğüne hem bunların delil olarak kabulüne itiraz etme ve hem de bu kayıtlarda yer alan konuşmaları teşvik eden üçüncükişiyi ve polis memurunu sorgulama imkanı olmuştur. İkinci olarak sözkonusu kayıtlar mahkumiyetin dayandığıtek deliller değildir. Schenk v. İsviçredavasında da kayıtlar gerçekten önemliydi ve ihtimalden en önemli delildi. Ayrıca Başvurucu, Schenk v. İsviçredavasında olduğugibi, üçaşamalı ulusal mahkemelerin her aşamasında delillerin özgünlüğüne ve kabul edilebilirliğine itiraz edebilmiştir; ancak bu itirazlar delilin muhakemeyi adaletsiz hale getirmesi halinde zaten dışlanacağıgerekçesiyle reddedilmiştir. Mahkeme, konuyu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde düzenlenen “adil yargılanma hakkı” bakımından ele aldığında, Sözleşme’nin 6. maddede “adil yargılanma hakkını” güvence altına almakla birlikte delillerin kabul edilebilirliğini düzenlemediğini ve bunun yerel mahkemelerin görevi olduğunu ifade etmiş,somut olayda başvurucunun savunma hakkının da ihlal edilmediğigerekçesiyle 6. madde yönünden ihlal bulunmadığına karar vermiştir.
Mahkeme şimdiye kadar, Schenk v. İsviçrekararında olduğugibi, bu şekildeki kuralları benimsemeyi ret etmiştir; “AİHS m.6, adil yargılanma hakkını koruma altına alırken delillerin kabul edilebilirliğine dair hiçbir kuralı şart koşmaz. Bu sebeple bu temel olarak ülke hukuku kapsamında yapılması gereken bir düzenlemedir. Mahkeme, prensip ve mücerret olarak şimdiki gibi yasa dışıelde edilen delillerin kabul edilebileceğini gözardı edemez. Burada yapması gereken tek şey, yapılan yargılamanın bir bütünolarak adil olup olmadığını saptamaktır” AİHS’nin 6. maddesinde adil yargılanma hakkı koruma altına alınırken delillerin kabul edilebilirliğine dair hiçbir kuralışart koşulmamaktadır.
